<쉰아홉 번째 여행의 시작>
수산업법 제40조에 따르면, 마을어업의 어업권자는 입어자에게 어장관리규약으로 정하는 바에 따라 해당 어장에 입어하는 것을 허용하여야 합니다.
여기서 입어자란 어업신고를 한 자로서 마을어업권이 설정되기 전부터 해당 수면에서 계속하여 수산동식물을 포획·채취하여 온 사실이 대다수 사람들에게 인정되는 자 중 어업권원부에 등록된 자를 말합니다. 이러한 입어권을 관행어업권이라고도 합니다. 관행어업권이 인정되기 위해서는 어떠한 자격 등이 필요할까요?
이 사건에서, 경기도 ○○군 ○○면 북1리와 북5리는 대부도의 북서쪽의 마을로서 그 주민들이 함께 상동어촌계를 구성하여 어업에 종사해 왔습니다. 그런데 위 마을 앞쪽의 지선어장은 광활한 간석지(개펄)로 둘러싸여 있고, 그 일대 해안은 조수간만의 차가 커 밀물 때는 바닷물로 덮이고 썰물 때는 바닷물이 빠져나감에 따라 수면의 대부분이 노출되는 지역입니다. 원퇴적층을 구성하는 퇴적물은 모래와 이질로서 이질은 그 대부분이 실트질이고 입자 크기가 적은 점토는 극히 소량이어서, 썰물 때 공기 중에 노출되는 개펄에는 굴, 바지락, 가무락, 소라, 동죽 등 수산동식물이 서식하고 있었습니다.
이에 따라 위 북1리와 북5리 일대 해안에는 종래부터 경기양식 671호 등 굴, 바지락 등 양식어업 면허어장과 무면허 굴 양식어장이 있어 각각 패류를 양식하였으며, 위 양식어업의 어장을 제외한 나머지 개펄 약 340ha에서는 위 주민들이 관행에 의하여 별다른 시설물 없이 자연산 어패류인 맛, 가무락, 동죽, 바지락, 칡게 등을 채취하여 왔습니다.
개펄에서 간척사업이 이루어지면서 공유수면 매립이 되자, 위 주민들 중 누가 보상을 받을 관행어업권자인지가 문제되었습니다.
<쟁점>
구 수산업법 제40조 소정의 관행어업권이 인정되는 어민의 자격요건 및 가동연한은 무엇일까요?
<대법원의 판단- 대법원 1999. 6. 11. 선고 97다41028 판결>
관행어업권이란 어업의 면허없이 당해 공동어업장에서 과거 오랫동안 관행에 따라 수산동식물의 채포 또는 채취하여 온 자에게 인정되는 물권적 효력을 갖는 권리이다. 그러한 입어의 관행으로 인정되기 위해서는 단순히 그것이 상당한 기간 동안 행하여져 왔다는 것만으로는 부족하고 일정한 공유수면을 전용하면서 그 수면에서 배타적으로 수산동식물을 채포 또는 채취하는 것이 주위 대다수 사람들에게 승인될 것이 요구된다.
또한 각 세대의 구성원이 위 수산동식물을 채포 또는 채취하면 그 세대주가 이를 처분하여 공동의 생계에 충당하고 있으므로 세대원은 특단의 사정이 없는 한 세대주의 보조자일 뿐이고 세대주만이 어업권자가 된다고 할 것이다.
즉 독립세대별로 관행에 의한 입어권이 인정되나 차남 이하 분가자나 외지로부터의 전입자에 대하여는 그 분가 또는 전입 때로부터 1년 정도의 기간이 지나야 그러한 입어권이 인정된다고 봄이 타당하다. 다만 관행어업권이 인정되었던 자가 일시적으로 외지로 나가 일정한 기간 어업에 종사하지 못하였다 하더라도 그 권리가 상실되는 것은 아니라고 할 것이다.
또 공유수면의 불법적인 매립으로 인하여 침해된 관행어업권을 보상하는 경우에 있어서 이미 공유수면 매립행위 이전에 인정된 관행어업권자에게 그러한 공유수면매립으로 인하여 장래에 관행에 의한 입어를 하지 못하게 되는 등으로 인한 손해를 보상하는 것이다.
따라서 공유수면 매립 이전에 관행어업권자였던 어민이 실제 스스로 가동하여 어업장에 들어가 수산동식물의 채포 또는 채취 등 어업을 계속하여 왔고, 공유수면 매립당시에도 그러한 관행어업을 계속할 수 있는 노동능력과 의사를 가진 세대주에게 인정되는 것이지, 비록 세대주라 하더라도 경험칙상의 가동연령에 미달한 자나 갓 가동연령에 도달하여 상당한 기간 관행어업에 종사하여 왔다고 보기 어려운 자, 가동연한이 넘은 고령자, 기타 일을 할 수 없을 정도의 질병 등으로 인하여 실제 어업에 종사하지 못하였거나 종사하지 못할 우려가 있는 자 등에게는 그 보상이 허용되어서는 안 된다 할 것이다.
다만 관행어업권이 세대 단위로 이루어지기 때문에 세대주가 가동연한을 넘어 어업행위를 할 수 없다 하더라도 그 세대원으로 가동연한 내인 자가 있으면 그가 세대주를 도와 관행어업행위를 계속하여 공동으로 생계를 꾸려가는 등 관행어업권에 의한 어업행위가 계속될 수 있다고 보여지기에 그러한 세대주에게는 관행어업권의 침해로 인한 손해배상을 하여 주는 것이 타당하다 할 것이다.
한편 관행어업에 종사하는 어민의 가동연한은 20세부터 60세가 될 때까지로 봄이 경험칙상 상당하다 할 것이다.
<판결의 의의>
관행어업권에서 말하는 관행이 무엇인지 실제로 파악하기는 쉽지 않습니다. 이에 대법원은 세대 단위를 기본으로 해서, 세대주를 중심으로 관행어업권을 인정하고 있습니다. 따라서, 부모님과 함께 살고 있는 장남의 경우 특별한 사정이 없는 세대주가 되지 못하므로 관행어업권이 인정되기 어렵다고 판단하였습니다.
이와 더불어 대법원은 관행어업에 종사하는 어민들의 가동연한, 즉 실제 해산물을 채취할 수 있는 연령을 20세부터 60세까지로 보고 있습니다.
<쉰아홉 번째 여행을 마치며>
해양 개발 등이 본격화되면서 기존 관행어업권이 사리지고 그에 대해 손실보상을 하는 경우가 많습니다. 이 경우 장남은 별도의 관행어업권을 가질 수 없고, 부모님이 60세를 넘는 경우에도 관행어업권은 발생하지 않으나, 20세 이상인 장남이 60세를 넘는 부모님의 관행어업을 도왔다면 보상을 받을 수 있다는 점 잊지 마세요! 
